诚如青柳幸一所言，比例原则也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的比例原则本身的性质。

从我国现行政治制度的体制和架构而言执政党对国家的领导是政治领导、思想领导和组织领导。因此，从我国的具体国情和政治制度出发，对于包括执政党行为在内的审查，应当由执政党内部的特定的政治机构进行。

例如,过去对我国宪法效力问题的研究，之所以会有无效力说、有效力说、部分效力说、模糊效力说等各种不同观点，关键就是对于我国宪法序言部分的效力的理解更多地是从宪法作为法律规范的效力着眼的我们还要依据新宪法修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。然而在什么是宪法实施、如何实施宪法等问题上却有着不同的看法甚至是争论。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。对此《中国共产党党章》中也明确规定：党必须在宪法和法律范围内活动。

其实就我国宪法而言，宪法的政治性规范不仅居于十分重要的地位，而且就规范效力而言是以政治性规范统领和指导法律性规范。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。二是为了促进公共利益而应当对行政活动的灵活性（裁量性）运用给予评价。

功能性责任，是指根据客观上确立的技术性、科学性的标准来进行判断、行动的责任，将同样具有专门技术或者科学知识的专职集团设定为问责者。行政法规范，在向行政机关进行行政行为授权之际，对其承认裁量权的情况下也是一样，应当规范行政机关所制定的行政行为的判断、决定的内部性具体性基准，违反根据法规范的内在性目的，或者违反了比例原则、平等原则而制定，按照该基准进行了具体行政行为的场合，以及即使前述具体基准不存在瑕疵的场合，在其适用之际，存在其要件事实的误认，或者违反了比例原则、平等原则而作出行政行为的情况下，应当理解为裁量权的行使是恣意性的，存在违法的裁量滥用。完善的法规范是基础，可是，无论如何完善相关法规范和制度规定，几乎在所有场合，法律要件方面都包含不确定概念。换言之，在立法政策层面，基于对要件裁量说、效果裁量说乃至前面提到的时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说等所阐述的裁量所在之深刻认识，才能为相关制度的建构和完善提供相应的支撑和保障。

当法规范、标准和规程不足之时，则辅之以理以情。在这种背景下，伴随着进行生存考虑而需要发动行政权的紧要度增强，给付行政裁量的范围渐次收缩（裁量权收缩论），在一定条件下，甚至可能收缩为零（裁量权的零收缩），从法规范的角度对行政做出一定的选择予以强制 [11]100-101。

或者在其选择是否采取行为以及采取何种行为方面，赋予其选择余地（行为裁量、效果裁量）。在这种主张的限度内，法律问题和裁量问题的二元性构成的缺陷，在该领域中可以说是不存在的。或者说，事实性判断委任给行政机关，而法律性判断委任给法院。给付行政的增大本身就意味着裁量权的进一步扩展。

[日]原田尚彦著：「行政法要論」(全訂第七版[補訂版])，学陽書房、2011年、第388頁。这里便存在一个悖论：一方面是应当制定明确、细致的准则，并将其予以公开，让相关部门和相关人员遵照执行。适可而止，恰到好处，正所谓授人以鱼，不如授人以渔。为使各个环节的裁量判断做到合法、适度，就需要制定和完善相应的程序，尤其是需要明确相应的裁量基准。

在这种背景下，依然拘泥于裁量存在于要件还是存在于效果的问题，似乎没有必要了，正如同有法必依所揭示的那样，只要法规范做出了规定，行政活动的推行者依法采取行动就可以了。尤其是在行政担当者对相关状况做出的判断是技术性专门性的，超出了统制者的理解能力时，即对于状况判断来说，担当者方面具有权威，因而超脱了统制的能力界限时，传统的对于立法、司法或者上级机关的行政责任便失去了意义，制度性责任也就很难成立。

2.法治主义的原理（法律适合性的原则） 法律适合性的原则与依据法律行政的原理，在内容上二者是相同的，但是，从历史上看，依法律行政的原理只适用于侵害行政（侵害保留说），除此以外的行政被视为国家本来拥有的自由的行政领域。将违法和不当进行二元性严格区别的架构是值得商榷的，裁量问题=不当问题只能作为法律问题=违法问题内部的问题来理解（裁量一元论）。

自由裁量行为=裁量问题=不当问题=合目的性的问题=不是法适用的问题=不成为法院审查的对象。可是，从目前中国相关法规范来看，设置弃婴岛，在客观上对可能构成《刑法》所严禁的遗弃罪之结果予以承认、支援，而且对遗弃者免予追责，要得出与刑法惩处弃婴犯罪并行不悖的结论并得到普遍认可，其实并非易事。也就是说，不仅法律保留的领域不断缩小，代议（权力）机关的立法统制逐渐为大量的授权行政立法所取代 [13]65-66，而且司法审查的范围和强度亦不断修正，法院的司法统制逐渐被行政的（自由）裁量或者行政的自我拘束所取代 [1]69-70。既然行政机关肩负着实施给付行政的职能和职责，那么，以要件裁量和效果裁量这种二者择一的概念构成是远远不够的，应当对其活动全面地确认裁量余地，以确保其按照给付行政自身的规律性做出更加合乎目的性的选择判断。杨建顺著：《行政强制法18讲》，中国法制出版社，2011年版，第122页-第132页。需要注意的是，该书此处是作为要件裁量来说明的，与判断余地的理论有一定差异性。

法规范的这些特点决定了，如果完全拘泥于法规范的具体条款，有时候将难以达到便民、利民和实现公共利益的行政目标。换言之，这是以法的规定方法为基准，通过其合理的解释来研究裁量问题的方法论。

(14)关于法律保留的学术探讨状况，参见杨建顺著：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第103页-第113页。行政机关内部的裁量基准本来被认为不服从法院统制，而在这里，通过导入裁量界限论，使得内部裁量基准成为了法的问题，从而被纳入法院统制的范围之中。

在这层意义上，可以说本文的目的和任务主要在于揭示给付行政裁量的总论性课题，运用行政法学、行政学和社会福祉学的方法，为将来展开各论性研究奠定基础，为准确而全面地把握给付行政中的裁量权提供一定的参考，凸现行政法建设和行政法学研究的发展方向，同时，通过对给付行政裁量的多层性、多样性、发展变动性和利益均衡性等规律的揭示和探究，对中国推进法治政府和法治政府评价体系的科学建构提供一定的参考和借鉴。在充满多样性、复杂性和变动性的行政领域，相关法规范要确保其相应的普适性和持续性，更需要相关条款的规定保持一定程度的抽象性、概括性和宏观性，于是，行政法规范为行政裁量权的行使提供了更为广阔的空间。

更何况，即使是经专家进行技术论证所确立的公共事业的计划，一旦经过较长时间的放置，也会发生变化，应当实施公正的政策评价，随时进行修正。而裁量基准设定说认为，对于行政机关行使裁量权做出的判断和决定，法院能够予以推翻的，只限于法院以其法的判断能力能够认定其存在过失和错误的情形。不过，无论人们如何致力于法规范以及法条款的完善，无论看起来相关法规范和法条款写得如何完美、规定得如何全面，多么直截了当、简明扼要，也无论书写得多么详细周到，只要是作为具有一定普适性的法规范，都依然会存在诸多需要解释的余地。在这种情况下，给付行政领域通常存在的广泛裁量便收缩了，相关行政机关便受到其自己设定的裁量基准的拘束（自我拘束） [1]69-71。

法律优位的原则要求，任何行政活动不得违反既存法律规定而进行。再次，从法的自律理论和自然法论来看，法的拘束力的终极根据存在于服从者的良心和正义感情（Rechtsgefühl）。

在日本，有人将要件裁量和效果裁量的讨论本身作为自由裁量的本质论来理解 [7]，而在德国，这种分类本身并不是作为自由裁量本质论的唯一构成要素来展开的，而是只将其作为自由裁量的本质（Das Wesen des freien Ermessens）问题的要素之一。只要存在明显的越权，则自由裁量领域便不复存在。

在承认行政裁量的场合，即使在由行政机关进行统制时，也并不妨碍对于裁量事项的审查 [8]284。最高裁昭和33年9月10日大法廷判決，「民集」12卷13号1969頁。

然而，随着时间的推移，这种目标和任务被认为明显地超出了国家所能够保障的范围，于是，许多国家相继推行改革，重新确立政府职能，使得国家和公民之间的关系也不得不随之进行重新定义和架构。鉴于行政部门已拥有广泛的立法功能这种现实，对给付行政中裁量权的规制就不应当仅强调通过立法部门和司法部门来进行统制，就应当特别重视以行政的专门性、技术性为前提的功能性责任或者自律性责任。这是值得充分肯定的，也是值得认真研究的。在传统行政法学中，围绕着是法规裁量还是自由裁量的区别基准，已经对裁量权的逾越、滥用之法理展开了较为充分的讨论，该法理使得法院的裁判统制也渗透到了行政行为适当与否的层面，故而，区分违法与不当的一般性基准也就相应地被忽略。

在日本，《生活保护法》上也有同样的规定，而其他福祉法及《地方自治法》上不存在具体对应的规定，所以，从解释论上看，是否应当承认这一原则，是存在争议的。这是因为，此类规定即使承认了行政裁量权，也并不意味着行政机关可以恣意地行使该裁量权做出行政行为，并且，在行政机关做出裁量行为的情况下，对具体的行政行为之判断和决定也应当予以规范，以确保行政机关在内部制定具体的裁量基准（要件裁量），并根据该基准实施各个行政行为。

不过，法国法上的越权理论并不一定要求明显性，而裁量界限论则要求明显性。参见杨建顺著：《行政规制与权利保障》，第508-509页。

另一方面也具有不足，即在完全欠缺外在性责任的问题上，对于行政裁量问题的考察是不足的。所以，法院以其自己的判断来取代这种创造性政策决定行为，不仅在实质上是不可能的，而且有时还会违反民主行政决定的旨趣、目的。